Présentement en lecture devant la Chambre des communes, le Projet de loi C-59, intitulé la Loi concernant des questions de sécurité nationale (2017), fait suite à des consultations publiques sur la sécurité nationale par le gouvernement de Justin Trudeau et aux lacunes juridiques identifiées dans la Loi antiterroriste (2015), adoptée sous la précédente législature. Cette loi avait fait grand bruit dans la société civile lors de son adoption en raison notamment de la présence de certaines dispositions potentiellement liberticides et contraires à la Charte canadienne des droits et libertés (ci-après, Charte canadienne). Or, bien que le Projet de loi C-59, proposé par la présente législature, corrige certaines dispositions problématiques de la Loi antiterroriste (2015), il soulève tout de même d’autres incompatibilités constitutionnelles.
En ce qui concerne la Loi antiterroriste (2015), les défenseurs des droits de la personne avaient souligné d’importantes lacunes, notamment [1] [2] : i) l’absence de protection de renseignements personnels ; ii) l’introduction d’une exception permettant aux agences de renseignements de ne pas transmettre tous les éléments de preuve à l’avocat d’un inculpé sous des motifs de sécurité nationale contrevenant au droit à une défense pleine et entière ; iii) le fait d’octroyer un plus grand pouvoir discrétionnaire aux agences de renseignements ; iv) l’absence d’encadrement et de reddition de compte de ces dernières ; v) l’utilisation d’un terme ambigu et non défini (par exemple « sécurité ») qui laisse place à l’abus ; vi) la présence de pouvoir trop élargi qui permettait au Service canadien de renseignement de sécurité (SCRS) d’agir à l’extérieur du cadre légal et de bafouer les droits et libertés sous des prétextes de menaces à la sécurité nationale ; vii) la possibilité d’avoir recours à la torture psychologique dans ses actions à l’étranger ; et viii) l’absence d’interdiction quant à la possibilité d’utiliser des informations ayant été obtenues sous la torture.
Quant aux changements prévus par l’introduction du Projet de loi C-59, à plusieurs égards, nous souhaitons féliciter le gouvernement canadien pour avoir reconnu les problèmes identifiés par la société civile et y avoir grandement remédié : notamment par l’imposition de limites aux interventions du SCRS, en interdisant spécifiquement l’usage de la torture et en créant un organisme chargé de surveiller les agences de renseignements, soit l’Office de la surveillance des activités en matière de sécurité nationale et de renseignements (ci-après, Office).
Toutefois, nous tenons à souligner que le projet de loi, dans sa forme actuelle, ne règle pas tous les éléments problématiques et violations constitutionnelles introduits par la Loi antiterroriste (2015). D’une part, il demeure toujours possible (affirmation déduite de la directive ministérielle du 16 octobre 2017 [3]) pour les agences de renseignements d’utiliser de l’information ayant été obtenue à la suite de torture ou de mauvais traitements et même fonder leur enquête sur ces dernières. D’autre part, le champ d’action de l’Office est sévèrement limité et ses critères d’évaluation ne sont pas suffisamment définis (absence de protocole). En effet, aucune disposition n’empêche l’Office d’accorder de la crédibilité à des enquêtes qui sont fondées sur des informations ayant été obtenues sous la torture. Une telle disposition va à l’encontre du droit à la sécurité des Canadiens garanti par la Charte canadienne parce qu’elle encourage indirectement la pratique de la torture. Il s’agit d’une ambiguïté qui ne peut être laissée à l’appréciation de l’être humain. Surtout lorsque l’on considère les propos tenus par des cadres de la GRC en commission d’enquête portant sur la torture de Canadiens à l’étranger qui montrent une attitude rétrograde face à l’utilisation de la torture et en totale violation avec le droit interne du Canada et le droit international. L’un d’eux avait alors dit : « à mon avis, peu importe les circonstances de l’interrogatoire, les aveux qu’il [la victime, NDLR] a fournis demeurent valides. » [4].
Pour terminer sur le Projet de loi C-59, ce dernier ne corrige pas la modification apportée par la Loi antiterroriste (2015) qui permet aux agences de renseignements de refuser aux avocats spéciaux (avocats disposant d’une cote de sécurité leur permettant de consulter de l’information classée secrète) de leur communiquer des éléments de preuve sous des motifs de sécurité nationale. Il est à rappeler que la Cour suprême avait jugé en 2007 [5] qu’une situation dans laquelle un prévenu ne peut avoir accès à toute la preuve retenue contre lui, même si cette dernière comprend des informations sensibles liées à la sécurité nationale, contrevient au principe de justice fondamentale du droit à une défense pleine et entière garanti par la Charte canadienne. De plus, cette situation augmente considérablement les risques que des procédures soient fondées sur des enquêtes ou des informations ayant été obtenues sous la torture. Le fait de ne pas revenir sur les modifications apportées par la Loi antiterroriste (2015) perpétue intentionnellement une situation qui est à nos yeux inconstitutionnelle. Ainsi, bien que le Projet de loi C-59 ne crée pas directement une violation constitutionnelle à cet égard, il demeure qu’une partie d’une des nombreuses lois qu’il tente de modifier, soit la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, est actuellement inconstitutionnelle en raison des modifications apportées par la Loi antiterroriste (2015). L’absence de mesures correctives laisse planer une ambiguïté qui menace le droit fondamental à une procédure impartiale.
Considérant ce qui précède, deux questions peuvent légitimement être posées afin de déterminer la validité des lois relatives aux agences de renseignements en droit canadien. Est-ce que les violations aux droits et libertés entrainés par les modifications apportées dans la Loi antiterroriste (2015) et dans le Projet de loi C-59 peuvent se justifier selon l’article premier de la Charte canadienne et de ce fait être valides? Est-ce que l’omission de la nouvelle législature à conformer ses lois au droit international serait contraire au droit interne du Canada et à ses engagements internationaux dans la lutte contre la torture? Ainsi, ce texte argumentatif aura pour objectif d’arguer que i) les modifications apportées depuis 2015 ne peuvent être justifiées dans une société libre et démocratique au terme de l’article premier de la Charte canadienne rendant ces derniers inconstitutionnels et ii) que les modifications proposées par le Projet de loi C-59 perpétuent une incompatibilité entre les dispositions des traités internationaux ratifiés par le Canada et son droit national contrevenant de ce fait au principe de la parole donnée (pacta sunt servanda) et causant de sérieux problèmes sur le plan interne en entachant l’honneur de la couronne (à ne pas confondre avec l’obligation fiduciaire applicable aux autochtones).

1. Des dispositions invalides selon la Charte canadienne des droits et libertés

Cette partie s’attardera à vérifier si les modifications apportées par la Loi antiterroriste (2015) et celles suggérées par le nouveau Projet de loi C-59 pourraient bénéficier de l’exception prévue à l’article premier de la Charte canadienne et demeurer légales malgré leur violation des droits et libertés prévus dans cette dernière. À cet effet, cette exception existe dans le but d’éviter que ces mêmes droits et libertés en viennent à se compromettre eux-mêmes en priorisant certains droits individuels à l’encontre d’objectifs collectifs plus urgents (p. ex. la sécurité collective, la protection de minorités, etc.). En ce qui concerne les cas de violation ne pouvant bénéficier de cette exception, ces derniers peuvent partiellement ou totalement être déclarés inconstitutionnels et invalides. Cette déclaration d’inconstitutionnalité est possible parce que la Charte canadienne fait partie intégrante de la constitution du Canada : elle forme de ce fait la loi suprême du pays. Ainsi, il est possible pour le gouvernement de limiter certains droits et libertés, même par l’adoption d’une loi ordinaire, tant que cette limite peut satisfaire une série de critères développés par la Cour suprême du Canada. Principalement développés dans l’arrêt Oakes [6], quatre critères doivent être répondus positivement afin de déterminer quelles dérogations peuvent être justifiables dans une société libre et démocratique selon l’article premier de la Charte canadienne ; validant ainsi une atteinte aux droits et libertés. Ainsi, pour que les dispositions problématiques de la Loi antiterroriste (2015) et du Projet de loi C-59 soient conformes ou justifiables selon l’article premier de la Charte canadienne, elles doivent répondre aux quatre critères suivants :
i) répondre à un objectif réel et urgent; ii) porter le moins possible atteinte aux principes de droit fondamental protégés par la Charte canadienne; iii) avoir un lien rationnel avec l’objectif à atteindre ; et iv) les effets positifs des nouvelles dispositions doivent contrebalancer les effets négatifs qu’elles apportent (proportionnalité).
À notre humble avis, nous croyons que certaines portions de la Loi antiterroriste (2015) et du Projet de loi C-59 ne sont pas conformes aux critères ii), iii) et iv).
ii) Dans sa formulation actuelle, certaines dispositions ne sont pas formulées de manière à porter le moins atteinte possible aux droits et libertés. En ce qui concerne le Projet de loi C-59, nous avons souligné dans l’introduction que la violation est produite par l’ambiguïté née de l’absence de protocole d’évaluation (art. 10 et 27). Ainsi, le critère de l’atteinte minimale ne peut être rempli puisque la violation est entrainée par une ambiguïté. Du côté de la Loi antiterroriste (2015), le critère de l’atteinte minimale ne peut être rempli parce que la modification annule l’effet protecteur d’un programme (avocat spécial) [7] qui avait lui-même été mis en place afin d’éviter de voir frappé d’invalidité, en répondant au critère de l’atteinte minimale, une disposition qui permettait (c’est toujours le cas) au procureur de ne pas communiquer toute la preuve à la partie adverse ; en totale violation du droit fondamental à une défense pleine. De ce fait, il serait absurde que cette disposition de la Loi antiterroriste (2015) réponde au critère de l’atteinte minimale.
iii) Si l’objectif à atteindre par la disposition est d’assurer à l’Office un accès à l’information (peu importe sa nature qualitative) sur laquelle les services de renseignements se sont basés dans le cadre d’une enquête afin qu’elle puisse faire son travail convenablement, il n’en demeure pas moins qu’il n’existe pas de directive claire quant aux conclusions que l’Office doit dégager lorsqu’il est confronté à de l’information ayant été obtenue sous la torture ou des mauvais traitements. À notre avis, cette omission octroie une marge de manœuvre qui dépasse largement l’objectif que le Projet de loi C-59 désire atteindre. Quant à la Loi antiterroriste (2015), bien que l’objectif ait été de protéger des secrets pouvant potentiellement menacer la sécurité nationale, la possibilité d’interdire aux avocats spéciaux l’accès à ce type d’information dépasse largement l’objectif de la disposition, car ces avocats ont été mis en place dans le but précis de permettre la sauvegarde des secrets d’État et atteint le droit fondamental à une défense pleine et entière.
iv) Les effets négatifs engendrés par les modifications apportées par la Loi antiterroriste (2015) et celles prévues par le Projet de loi C-59 ont le potentiel d’engendrer de nombreuses violations de la Charte canadienne. Permettre l’utilisation d’information obtenue sous la torture encourage l’utilisation de cette technique par des forces étrangères et contribue à légitimer le préjugé chez nos propres forces de l’ordre, selon lequel la torture est utile, ce qui pose de sérieux risques à la sécurité et à la vie des citoyens. La pratique de la torture et des mauvais traitements est un acte non seulement rétrograde, mais complètement inefficace (voir les conclusions du Sénat américain à cet effet) qui engendre des conséquences désastreuses sur le plan humain à la fois pour les victimes que pour les tortionnaires : il n’existe aucune excuse valable, ni situation pouvant en justifier la pratique ou l’utilisation des informations qui en sont extraites. De ce fait, il est de notre avis que les effets négatifs surpassent largement les effets positifs apportés par la Loi antiterroriste (2015) et le Projet de loi C-59.
Ainsi, comme nous l’avons précisé, la Charte canadienne fait partie intégrante de la Constitution du Canada et tout acte législatif ou exécutif doit être compatible avec cette dernière sous peine d’être déclaré invalide (art. 52). Par le test que nous venons d’appliquer, le projet de loi constitue une atteinte déraisonnable aux droits garantis par la Charte canadienne et, par le fait même, ne saurait bénéficier de l’exception prévue à l’article premier. Même une atteinte si minime soit-elle au droit fondamental qu’est la sécurité d’un individu par la pratique de la torture risquerait de finalement porter atteinte à la sécurité de tous en nous rapprochant d’un système politique autoritaire où la torture est monnaie courante.

2. Le principe de la parole donnée et de l’honneur de la Couronne

Cette partie s’attardera à montrer que la Loi antiterroriste (2015) et le Projet de loi C-59 sont invalides en droit canadien parce qu’ils ne respectent pas un principe fondamental que l’on retrouve à la fois dans le droit canadien et dans le droit international : la bonne foi. À cet effet, nous sommes d’avis que la Loi antiterroriste (2015) et le Projet de loi C-59 contreviennent à l’article 15 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (ci-après, CCT) qui prévoit que des renseignements obtenus sous la torture ne puissent être utilisés dans une procédure et que l’omission du gouvernement à se conformer à ses obligations internationales contrevient au principe de bonne foi et entache l’honneur de la couronne.
Lorsqu’un État modifie des lois adoptées à la base pour se conformer à des obligations issues de traités, il rend parfois ces mêmes lois incompatibles. Cette incompatibilité se crée lorsque les lois internes ne sont plus conformes aux obligations internationales au point où elles pervertissent la transposition qui s’est faite lors du processus de ratification du traité (pour plusieurs États, dont le Canada, le processus de ratification d’un traité doit se terminer par l’adoption de lois qui intègrent les dispositions du traité international dans son droit interne). En l’occurrence, la situation actuelle (avant l’adoption de C-59), où il est possible pour les services de renseignements d’utiliser des informations obtenues sous la torture dans une procédure, viole l’article 15 de la CCT ainsi que son article 10 parce que maintenir une telle possibilité va à l’encontre de l’obligation du Canada d’assurer la formation de ses fonctionnaires concernant l’interdiction de la torture. En effet, le fait de laisser cette possibilité envoie un message contradictoire qui nuit sévèrement à l’apprentissage du fait : qu’aucune raison ne peut être invoquée pour justifier l’utilisation de la torture ou de ses sous-produits. De plus, cette même absence d’interdiction contrevient aux préambules du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et de la CCT en encourageant indirectement la pratique de torture.
De ce fait, la violation du principe de la bonne foi provient de l’omission intentionnelle d’interdire l’utilisation d’information obtenue sous la torture. De plus, il est de notre avis dont cette situation entache du même coup l’honneur de la couronne; une situation qui soulève d’importantes questions légales.
Enfin, en violant le principe fondamental et suprême de la bonne foi, prévu à la Convention de Vienne sur le droit des traités (art. 26 et 27), le Canada engage sa responsabilité internationale. Le fait de tolérer la présence de loi incompatible avec ses engagements internationaux a pour résultat de permettre au Canada de ne pas respecter sa parole donnée et de faire de manière indirecte ce qu’il s’est expressément engagé à ne pas faire de manière directe.

Conclusion

Pour conclure, à notre avis, certaines dispositions du Projet de loi C-59 de même que l’état actuel de la loi au Canada en raison des modifications apportées par la Loi antiterroriste (2015) violent les droits et libertés garantis par la Charte canadienne, les engagements internationaux du Canada et le principe de la bonne foi.
D’une part, nous avons vérifié si la violation du droit à la sécurité pouvait être sauvegardée en invoquant l’article premier de la Charte canadienne. Suite à l’application du test d’Oakes, nous avons répondu par la négative. Cette violation dérive d’une ambiguïté causée par la présence de dispositions permettant l’accès à de l’information obtenue sous la torture et de l’absence de balises obligeant à déconsidérer ou sanctionner toute enquête fondée sur ce type d’information. Cela pourrait potentiellement mener à des poursuites fondées sur ce type d’informations à l’encontre de Canadiens et laisse croire que le gouvernement accorde de la crédibilité à la pratique de la torture.
D’autre part, le Projet de loi C-59 constitue une occasion manquée pour corriger les violations constitutionnelles introduites par la Loi antiterroriste (2015). L’absence de modification à ces problèmes, dont le gouvernement canadien avait la connaissance, et l’adoption par le Conseil exécutif d’une directive ministérielle permettant l’usage d’informations ayant été obtenues sous la torture, même « dans des circonstances exceptionnelles » engendre une importante atteinte à la bonne foi et est contraire aux engagements internationaux du Canada.
En ce qui concerne la création de l’Office qui constitue une avancée majeure proposée par le Projet de loi C-59, nous soulignions le fait qu’il ne dispose pas d’un pouvoir de contrainte suffisant pour qu’il puisse remplir convenablement sa mission : l’Office est limité à observer et à produire des recommandations (art. 29) au ministre de la Sécurité publique. De plus, si le Projet de loi C-59 est adopté en l’état actuel, l’Office n’aura aucune obligation de transparence : il n’aura pas, par exemple, l’obligation minimale de publier un résumé de ses enquêtes, de ses recommandations ou de ses activités. Cette situation est problématique parce qu’elle réduit l’imputabilité des fonctionnaires, mine la confiance du public et réduit la capacité de l’Office à réaliser son objet et son but, soit de superviser et de tempérer les menaces aux droits de la personne engendrées par le vaste pouvoir discrétionnaire octroyé aux agences de renseignements par la Loi antiterroriste (2015).
Finalement, il ne faut pas oublier que la sécurité de la population implique l’idée de défense des valeurs et des idéaux démocratiques de l’État de droit. Il est paradoxal que, sous des motifs de sécurité nationale, nous subversions nos droits à la sécurité de la personne et libertés fondamentales individuelles à la notion de sécurité collective.

Réflexion de Danny Latour, administrateur,
et Marie-Michèle Lemieux-Ouellet, administratrice

Sources

Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat [2014] 2 RCS 33 [5]
Chambre des communes du Canada. 2017-06-20. Projet de loi C-59. Loi concernant des questions de sécurité nationale. www.parl.ca/DocumentViewer/fr/42-1/projet-loi/C-59/premiere-lecture [1]
Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration) [2007] 1 RCS 350 [5]
Copeland, P. D. 2018-01-02. Mémoire des avocats spéciaux présenté au Comité permanent de la sécurité publique et nationale. OBJET : Projet de loi C-59. www.noscommunes.ca/Content/Committee/421/SECU/Brief/BR9614589/br-external/CopelandPaul-9747892-f.pdf [2] [7]
Gouvernement du Canada. 2018. Directive ministérielle : Éviter la complicité dans les cas de mauvais traitements par des entités étrangères. www.cse-cst.gc.ca/fr/transparency-transparence/md-dm-2 [3]
R. c. Oakes [1986] 1 RCS 103 [6]
Radio Canada. 2016-09-19. Ottawa complice de la torture de Canadiens en Syrie. ici.radio-canada.ca/nouvelle/802839/torture-syrie-canada-droits-personne-grc-scrs-ottawa [4]